5 tips bij het aangaan van een escrow-overeenkomst

Als je software(applicaties) gaat afnemen bij een softwareaanbieder moeten er vaak heel veel juridische documenten opgesteld en ondertekend worden: een licentieovereenkomst, een SLA en verwerkersovereenkomst en soms ook nog een NDA. Aan een escrow-overeenkomst wordt in dit kader minder snel gedacht, maar de escrow-overeenkomst vormt wel een belangrijk onderdeel in het juridisch geheel om jouw (bedrijfskritische) software draaiende te houden. Maar waar moet je op letten als je een escrow-regeling aangaat? Wij geven je 5 tips in de vorm van vragen die je kunt stellen.

Escrow in een notendop

Een escrow-overeenkomst zorgt ervoor dat de toegang tot en het gebruik van door jou afgenomen software wordt gewaarborgd, mocht er iets gebeuren bij de softwareaanbieder. Jouw softwareaanbieder heeft hiervoor continuïteitsafspraken gemaakt met haar hosting- en/of onderhoudspartij(en) en een kopie van de software in bewaring gegeven (het deponeren) bij een onafhankelijke derde partij (Trusted Third Party of TTP).

In het geval van een calamiteit moet de software draaiende gehouden worden. In eerste instantie doordat hosting- en/of onderhoudspartijen hun diensten gewoon blijven aanbieden. En vervolgens doordat bijvoorbeeld de kopie van de software door de TTP wordt afgeven – de zogenaamde afgifte. De escrow-overeenkomst biedt jouw bedrijf de zekerheid van continuïteit, terwijl het digitale ‘goud’ van de softwareaanbieder, de broncode, in veilige handen blijft. Hierna worden vijf aandachtspunten genoemd waarop je moet letten bij een escrow-overeenkomst.

Tip 1: Wie zijn de partijen?

Deze vraag lijkt misschien heel logisch, maar dit levert in de escrow-praktijk toch veel problemen op. Het is van groot belang dat degene die wilt deponeren wel mag deponeren: degene die de intellectuele eigendomsrechten (IE) heeft, moet de escrow-overeenkomst sluiten.

Zelfs als de IE-rechten op een klein onderdeel van de software nog bij de verkeerde partij liggen, kan dit de escrow-regeling in gevaar brengen. Als er nog IE-rechten liggen bij een externe ontwikkelaar of een zzp’er – wat bij softwareontwikkeling vaak het geval blijkt te zijn – dan heeft deze partij nog een bepaalde mate van ‘eigendom’ van de software. Namelijk een recht om (een deel van) de software te verveelvoudigen en openbaar te maken. Deze partij kan vervolgens met een beroep op zijn IE-rechten voorkomen dat de kopie van de software mag worden afgegeven of gebruikt mag worden.

In zo’n geval heb je uiteindelijk zeer weinig aan de escrow-overeenkomst. Als sprake is van een calamiteit, heb je meestal niet de tijd, kans of middelen om met deze partij te onderhandelen om afgifte toch mogelijk te maken. Voor een escrow-regeling is het dus essentieel dat de IE-situatie vóór het sluiten van de overeenkomst op orde is en dat de juiste partijen de overeenkomst hebben ondertekend.

Wil je hier meer over weten?

De IT-juristen bij onze partner De IT-Jurist zijn experts in het IE-recht en hebben verschillende blogs hierover geschreven:

Hoe draag je auteursrechten op software over?

Auteursrechten regelen met buitenlandse softwareontwikkelaars.

Tip 2: Hoe wordt de continuïteit praktisch gewaarborgd?

Naast je softwareaanbieder kunnen er nog andere partijen zijn, die voor de continuïteit van het gebruik van de door jou afgenomen software essentieel zijn. Zo kan de software of de data gehost worden door een hostingpartij of wordt het onderhoud en de (door)ontwikkeling uitgevoerd door een externe partij.

Als deze partijen door een failliete softwareaanbieder niet meer worden betaald, kan de hosting of het onderhoud in het gedrang komen. Let er dus goed op dat er ook afspraken worden gemaakt met zulke ketenpartijen om de software ook praktisch gezien te kunnen blijven gebruiken.

Wil je hier meer over weten?

Bekijk onze blog over dit onderwerp:

Een checklist voor software en Cloud escrow.

Tip 3: Wat moet gedeponeerd worden en hoe vaak?

Het centrale onderdeel in de escrow-overeenkomst is de softwareapplicatie die na een calamiteit draaiende gehouden moet worden. De kopie van de broncode die bij de TTP in bewaring ligt, is vitaal voor het draaiende houden van de software in geval van een calamiteit. Het is daarom zeer belangrijk dat een werkende, toegankelijke en leesbare kopie van de broncode wordt gedeponeerd met alle relevante technische documentatie. Een versleutelde versie is immers nutteloos en, zoals elke programmeur je kan vertellen, is een broncode zonder de juiste achterliggende, technische documentatie zeer lastig te onderhouden.

Bovendien is elk softwareprogramma anders: het continueren van een SaaS-dienst vereist hele andere waarborgen dan on-premise software. Soms heb je veel meer aan het ‘live gaan’ van een recovery-omgeving dan aan de afgifte van de broncode. Let er daarom op dat de escrow-overeenkomst verzekert dat juist datgene wordt gedeponeerd dat noodzakelijk is om de software draaiende te houden en is toegespitst op de wijze waarop jij de software gebruikt.

Wil je hier meer over weten?

De IT-juristen bij onze partner De IT-Jurist hebben hierover een blog geschreven:

Waarom SaaS-escrow?

Bij een calamiteit is het daarnaast van groot belang dat de juiste versie van de software wordt voortgezet. Software wordt (bijna) altijd doorontwikkeld: updates en upgrades geven soms cruciale functionaliteiten en een continuïteitsregeling moet natuurlijk ook op deze functies zien. Daarom is het ook noodzakelijk dat er goede afspraken worden gemaakt over hoe vaak er wordt gedeponeerd: een programma in ontwikkeling krijgt immers veel meer nieuwe functies en ook deze nieuwe functies moeten gewaarborgd worden. Misschien past online deponeren wel beter bij de door jou gebruikte software.

Tip 4: Wat houdt afgifte precies in?

Een escrow-overeenkomst zorgt ervoor dat de toegang tot en het gebruik van je software gewaarborgd wordt bij een calamiteit bij jouw softwareaanbieder. Eén van de manieren waarop dat bewerkstelligd kan worden, is door afgifte van een kopie van de broncode. Het is van groot belang dat hierover de juiste en bovendien duidelijke afspraken worden gemaakt, zodat je weet waar je aan toe bent. De meeste escrow-overeenkomsten hanteren vergelijkbare maar algemene afgiftevoorwaarden, dus kijk goed of deze passen bij jouw specifieke situatie.

Let er verder goed op dat de escrow-regeling rekening houdt met bestaande juridische afspraken als SLA’s of een onderhoudsovereenkomst. Sommige softwarecontracten kunnen het gebruik van de software na een afgifte namelijk zeer moeilijk maken. In veel van zulke contracten staat bijvoorbeeld dat deze automatisch eindigen bij een faillissement van de softwareaanbieder, terwijl de escrow-overeenkomst juist het gebruik van de software van een failliete aanbieder mogelijk wil maken.

Wil je hier meer informatie over?

Bekijk onze korte uitleg video over software escrow:

Software escrow

Tip 5: Is er sprake van een Trusted Third Party?

Een escrow-overeenkomst heeft als doel de continuïteit van het gebruik van de door jou afgenomen software te verzekeren. Onder contractueel afgesproken omstandigheden moet de software dus beschikbaar zijn én blijven. Het is daarom van belang dat de partij, die de software bewaart en kan afgeven, niet zomaar failliet kan gaan of kan worden overgenomen. Een failliete escrow agent kan immers niet afgeven en bij een overname van de escrow agent komen (de rechten op) de software opeens in vreemde handen. Het is voor jouw eigen continuïteit  essentieel om aan de continuïteit van de escrow agent te denken. Bekijk dus goed wat er in een escrow-overeenkomst is geregeld over een eventueel faillissement of overname van de escrow agent of hoe dit door de escrow agent is gewaarborgd.

Wil je hier meer informatie over?

Bekijk dan:

Maximale notariële zekerheid

Wat is een escrow-overeenkomst?

Escrow bij Software Borg

Software Borg is al decennia lang een bekende escrow agent in markt. Onze jarenlange ervaring en onze door de praktijk bewezen overeenkomsten samen met ons uitgebreide netwerk van juridische en technische experts zorgen ervoor dat een escrow-regeling tot stand komt die is toegesneden uw specifieke situatie, in lijn is met relevante wet- en regelgeving en voldoet aan de hoogste kwaliteitseisen.

Escrow, Software Borg en de (IT-)notaris

Bij een escrow-regeling van Software Borg is altijd een notaris betrokken. Dit heeft meerdere voordelen. Ten eerste is de onafhankelijkheid van de notaris wettelijk vastgelegd, waardoor de gedeponeerde software en technische documentatie bij een echte Trusted Third Party (TTP) is ondergebracht. Verder heeft een faillissement van de TTP geen gevolgen voor de continuïteitsregeling, omdat de zaken van een failliet notariskantoor verplicht overgenomen worden door collega-notarissen: geen enkel risico dus dat gedeponeerde software opeens onderdeel is van de failliete boedel van de TTP .

Ten slotte hebben de aktes van de notaris dwingende bewijskracht, waardoor de in aktes vastgelegde continuïteitsafspraken eenvoudiger te bewijzen zijn en dus ook moeilijker te ontkrachten. Door de notaris te betrekken bij escrow is ook het voortbestaan van de continuïteitsafspraken gewaarborgd.

Software Borg: de partner in escrow

De combinatie van organisatorische en juridische continuïteitsafspraken, technische continuïteitswaarborgen (software en relevante informatie) en een notarieel depot hiervan, zorgt ervoor dat de escrow van Software Borg recht doet aan de betrokken software, past bij de wensen en belangen van de betrokken partijen en in lijn is met relevante wet- en regelgeving.

Neem contact met ons op voor een vrijblijvend voorstel voor een passende continuïteitsregeling!